与之相反，在契约体外运行的外在合意却通过交易效率的催化、形式与意志之间的分离、罗马人传统的形式契约观的淡化导致外在合意向契约的渗透，促使人们开始向新的契约观转化。

问题在于，在这一过程中社会子系统如何相互分化？必要的系统整合又是如何成立的？最为关键的是，系统整合并非通过一个居于中心地位的机构，例如由政治系统完成，而是去中心化。那么现在一般条款问题进来了。

在任何一种资讯合同（Informationsvertrag）中，每一位可能受到侵害的第三人都应得到保护。合同的约束力并不取决于合同当事人间共享的依据，而是取决于我做出了承诺，而这一承诺在未来对我具有约束力。在竞争法领域，一个个体可以对另一个个体主张权利。但须予以仔细审视的是，在何种范围内合同彼此之间相互影响。第三人是买受人而非鉴定合同的当事人，但该鉴定合同产生的后果对他具有确定性。

当社会系统内部发生冲突时，将会诉之于法院并在那里予以解决，之后在社会系统内部还会以其他形态再次出现冲突，这仅仅是偶然的联系。这样，我们就可以超越已认识的对立，将鉴定人与出卖人之间的合同视为第三人保护合同，或者在出卖人与买受人之间的合同中将鉴定人看作是财产管理人。缺乏理论，经验感知难以深化，但理论一旦介入，又会束缚经验的全面铺陈。

谁赢得了受众，谁就能扩大发行量，提高收视率、点击率，进而赢得广告商的青睐。[12]参见吕德文：《媒介动员、钉子户与抗争政治》，《社会》2012年第3期。  二、理论背后的经验 理论本来就从实践中来，人们在同事物的接触过程中，从对法律现象的感性认知和概括中获得经验，经验的有效深化提升最后会成为理论。  【注释】 [1]SeeMichaelHeller,TheTragedyoftheAnticommons:PropertyintheTransitionfromMarxtoMarkets,HarvardLawReview,111(3),1998,p621-688. [2]参见刘练军：《比较法视野下的司法能动》，《法商研究》2011年第3期。

几乎每出一个社会轰动性案件，就有一大批法学学术成果紧随其后被生产出来，社会轰动案件甚至成了不少学者获取法律实践经验的最重要来源。[8]毛泽东：《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第25页。

它并不是调查者预定的，而是调研过程中的意外，因为对于旧有经验来说，新的经验总是意外。很多媒体的报道表现出一边倒的倾向性，明确表示支持史上最牛钉子户，将钉子户视为捍卫私产的典范。[9]参见刘守英：《集体土地资本化与农村城市化——北京市郑各庄村调查》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。在西方理论视角下，可以从既有中国法治经验中找到符合或不符合这些理论的一些面向，西方理论因此得以证成或证伪。

否则，西方理论运用到中国法治实践，要么不知所指、空洞无物，要么牵强附会、荒谬可笑。经验感知所导致的学术歧见，可以通过深入研究、交流讨论来加以弥合。这样的调查不能获得对法律现象的正确经验，而是在强化调查者头脑中已有的经验和理论，因此并非正确的调查。也许正是基于这一原因，人类学要研究异文化，并通过异文化来反观母文化。

在不同经验的比较中，就相对能够明确个人生活经验的方位。毛泽东主席在谈论调查方法时，曾提出概观—分析—综合的三段式，指出如果调查的九样东西都是一些次要的东西，把主要的东西都丢掉了，仍旧没有发言权。

归根结底，最重要的是，在面对中国的法律实践时，应当充分尊重经验的主体性地位，从法律现象的内部结构和外部联系为中心展开铺陈，以经验所呈现出来的逻辑为中心进行分析，祛除理论、视野、偏见、利益、政治等因素的不当干扰。问题在于，过于关注甚至仅仅关注热点案件，可能导致经验的片面性，从而影响对法律问题的全面判断。

[15]参见哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，北京三联书店，2003年版，第463页。当前，各种利益集团、环境保护团体、动物保护组织、反坝团体、工业党人、左派、右派等都是活跃在媒体上的政治力量。然而，同样都进行调查的学者，甚至以同样方式在同一地点调研，获取的经验、得出的结论却可能迥异，这是为什么呢？他们都有调查，理应都有发言权，但是迥异的经验和结论让人如何取舍？不谈价值取向的影响，问题可能出在调查本身。在美国，只有诉讼过程中启动了宪法审查，能动司法才有用武之地，并可能导致违宪无效的判决结果。正是这种意外及从中获得的新经验，构成了调研对既有经验的反思性意义。社会轰动性案件当然属于法律实践的重要组成部分，对其展开深入研究十分必要。

然而，对于法律实证研究所需处理的问题而言，个人生活经验只是局部的，绝不是全部的必需经验。与日常案件相比，社会轰动性热点案件往往在某方面有着不同寻常的特征，因此才会引人注目。

有人将媒体的这种议程设置和环境再生产的功能，形象地比喻为聚光灯和放大器。老家在城郊村的学者，如果村里发生过土地征收，便自认为对土地征收问题有发言权。

第三，从政治斗争和政治利益来看，媒体可能放大或缩小某些案件特征，甚至改变案件性质。当今社会，媒体间的竞争愈演愈烈，媒体都希望通过独特的新闻报道体现自身的影响力。

在调查中，第一步的观察只能看到事物的大体轮廓，第二步是对事物各个部分加以细致分析获取局部经验，第三步是综合各个部分得出整体经验及事物的规律。人们对法律问题的判断，对法律现象的看法，其背后往往存在经验基础。因此，个人生活经验与整体经验之间的关系，是学者需要仔细辨析的问题。在法律实证研究中，经验就是对法律现象的感性认知和概括总结。

近年来，有争议、民众关心的法律社会热点事件不断，媒体喜欢报道这些案件，学者也热衷于参与讨论这些案件。不正确的调查，其次是不能把握局部经验与整体之间的关系，即不能把握调研经验在整体经验结构中的位置。

而一旦深入调研，获取更多的经验后，这种理所当然和想象就会被打破，新的经验就会形成。当运用西方理论来分析中国法律实践问题时，还可能发生切割、肢解既有中国经验的问题。

总之，如果对理论的经验基础缺乏正确认知，就很难不误解、误用理论。由于缺乏全面的经验，学者常常不能意识到自身生活经验的方位。

学者在分析法律现象时，头脑中有各种理论范式及经验、想象，在调研中往往容易忽视法律现象与其它现象之间的内在联系，将法律现象切割纳入到自己既有的理论框架中，用既有经验附会法律现象，法律现象的内部结构和外部联系因此被肢解。它们往往左右了学者对理论的理解，以及对问题的判断。不正确的调研，首先是以理论切割、肢解现实经验基于招商引资压力推动的法院司法保护虽有助于保护企业投资权益，但由于法院的办公资金、人事安排都受制于地方政府，法院非但未能成为约束政府权力的重要力量，反而成为招商引资的职能部门。

分散于全国各地的浙商大会、浙商商会充分发挥了信息中介的优势，实现了对各地投资环境的充分交流，使地方政府的投资环境并非秘密，而是共有信息。(27)为避免对企业正常生产、经营的影响，地方政府承诺将不会重复检查，要求行政机关对企业的检查以不影响企业正常生产经营为原则，要大力推行集中检查、合并检查、联合检查，固定执法检查人员，切实保障外来投资者的合法权益。

但是法律文本和独立法院所构建的治理机制并非产权保护的唯一机制，至少中国的故事表明，在一个法院不够独立、法律不够健全的情况下，企业投资依然获得了较好的保护。See Libor Krkoska and Katrin Robeck， Crime， Business Conduct and Investment Decisions： Enterprise Survey Evidence from 34 Countries in Europe and Asia， 5 Review of Law Economics， 493-516(2009). ⑥See Feld， Lars P. Voigt， Stefan， Economic growth and judicial independence： cross-country evidence using a new set of indicators， 19 European Journal of Political Economy， 497-527(2003)。

(41) 当然，资本对地方政府的约束取决于声誉机制是否健全。那么，如何解释微观个体在产权不稳定的情况下还进行投资，如何解释中国在法律不健全、司法不独立的情况下获得了持久的经济增长，这些问题引发了广泛争议，各种学说纷呈却无定论，以至学界用中国之谜来形容。